Aux termes de l’article 1107 du code civil : « Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure. Il est à titre gratuit lorsque l’une des parties procure à l’autre un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie. ».

Cet article issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations permet de retenir qu’aucune contrepartie exclusivement financière n’est exigée pour que le contrat soit qualifié d’onéreux.

Les dispositions issues du code de la consommation sont applicables en dépit de la gratuité du service. En effet, la qualification de contrat de consommation dépend de la qualité des parties et non de l’objet du contrat.

Les directives européennes à l’origine du droit protecteur du code de la consommation français en matière de clauses abusives ne visent pas que des relations payantes. En effet, il ressort manifestement du champ d’application de la directive 2011/83/UE que celui-ci n’est pas restreint aux contrats à titre onéreux puisque référence est faite à « tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ».

A titre d’exemple, c’est d’ailleurs dans ce sens que la Commission des clauses abusives a émis sa Recommandation n° 2014-02 relative aux contrats proposés par les fournisseurs de services de réseaux sociaux. Sur le contenu de ces contrats et les clauses de gratuité, la CCA précise :

« Considérant que de nombreux contrats de fourniture de service de réseautage social prévoient des clauses affirmant que les services proposés sont gratuits ; que ces clauses laissent croire à l’utilisateur consommateur ou non-professionnel que le service est dépourvu de toute contrepartie de sa part, alors que, si toute contrepartie monétaire à sa charge est exclue, les données, informations et contenus qu’il dépose, consciemment ou non, à l’occasion de l’utilisation du réseau social, constituent une contrepartie qui s’analyse en une rémunération ou un prix, potentiellement valorisable par le professionnel ; que cette ambiguïté de la clause de rémunération autorise son examen par une interprétation a contrario de l’article L. 132-1, alinéa 7, du code de la consommation, selon lequel l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte pas sur l’adéquation de la rémunération au service offert « pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » ; ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du consommateur ou du non-professionnel en ce qu’elles lui laissent croire qu’il ne fournit aucune contrepartie, alors que celle-ci réside dans l’ensemble des traitements de ses données à caractère personnel, des informations et des contenus déposés sur le réseau’.

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